En los casos de simulación que generan una ventaja tributaria a los contribuyentes, la norma XVI del Código Tributario faculta a la SUNAT a aplicar la norma tributaria que corresponda a los actos efectivamente realizados, obviando la que aplique a los simulados.
Por su parte, el artículo 44 de la Ley del impuesto general a las ventas e impuesto selectivo al consumo (Ley del IGV) define dos tipos operaciones no reales y señala sus consecuencias.
Así, la primera es aquella operación inexistente, esto es, la operación por la que se emite un comprobante de pago sin que se haya realizado transferencia de propiedad o prestación de servicio alguno. En este caso, no solo se desconoce el crédito fiscal u otro derecho para el receptor del comprobante de pago, sino que el emisor está obligado a pagar el IGV consignado en dicho comprobante.
La segunda es aquella operación existente, pero que no fue realizada por quien emitió el comprobante de pago. Aquí también se obliga a pagar el IGV al emisor del comprobante y se desconoce el crédito fiscal u otro derecho al receptor de ese documento. Sin embargo, este último mantiene dicho derecho si (i) se cumple con las formalidades establecidas en el Reglamento de la Ley del IGV y (ii) la SUNAT no comprueba que el receptor del comprobante tenía conocimiento de que el emisor no fue quien realizó la prestación.
En cuanto al impuesto a la renta no existe norma que defina y establezca los efectos de las operaciones simuladas, pero sí hay un desarrollo jurisprudencial sobre lo que se ha denominado operaciones no fehacientes.
En el caso de que la SUNAT advierta que un comprobante de pago se emitió respecto de una operación inexistente, no cabe duda de que corresponde desconocer el costo o gasto deducido.
Sin embargo, cuando lo que la administración tributaria advierta es que la operación sí existió, pero considera que quien emitió el comprobante de pago no fue quien transfirió el bien o prestó el servicio, esa no sería razón suficiente para desconocer el costo o gasto deducido por el contribuyente.
Este es un tema sobre el que deberían profundizar no solo el Poder Judicial en los procedimientos administrativos en materia tributaria, sino también los órganos resolutores de los procedimientos contencioso tributarios.
